QUANDO O SUPERFATURAMENTO É A ÚNICA SOLUÇÃO E QUANDO O SUPERFATURAMENTO É A MELHOR SOLUÇÃO

Guilherme Carvalho

Samer Agi

“Breve é a loucura, longo o arrependimento”, dizia o médico, filósofo e historiador alemão Friedrich Schiller. Embora nem tudo que façamos seja loucura, porquanto a única solução, certo é que o arrependimento ousa cobrar sua conta. No contexto das medidas de contratação pública adotadas para o combate ao coronavírus, a Lei nº 13.979/20 quase sempre nos remete a uma loucura, que pode nos ocasionar maiores ou menores arrependimentos.

Queremos dizer que, nas contratações públicas que decorrem do combate à pandemia, o arrependimento será dado como certo, cabendo ao gestor (tomador de decisões) decidir sobre a forma de se arrepender, é dizer, se deseja se submeter a uma ação criminal ou “apenas” a uma possível ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

Vamos à prática. O § 3º do art. 4º da Lei nº 13.979/20 preceitua, dentre tantas excecionalidades trazidas por esta lei, que “excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido”.  

Para o quanto interessa a este artigo, foquemos na contratação de empresa que estejam com idoneidade declarada. Bem, o referido art. 4º, § 3º, da Lei nº 13.979/20 não deixa qualquer margem de dúvida de que a contratação com empresa inidônea é excepcional, ocorrendo quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido. Logo, havendo outra empresa apta a ser contratada, que não inidônea, deve prevalecer a contratação com esta última.

É de se destacar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 97, tipifica como crime a celebração de contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, prevendo uma pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos e multa. Logo, a “Lei do coronavírus” trouxe, ao que parece, uma excludente de ilicitude, desde que reste comprovado ser a contratada a única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.

Ocorre que a Lei nº 13.979/20 não define padrões de fixação e interpretação quanto ao critério territorial em que se pode considerar a contratada como “única”. Única onde: União, Estados, Município? A par dessa pequena “peleja”, outros tormentos vêm à cabeça do gestor quando da tomada da (breve) decisão.

Pensemos no seguinte exemplo: um município de Minas Gerais deseja adquirir respiradores mecânicos para auxiliar no combate à pandemia. Suponhamos que este município possua disponível o importe de um milhão de reais e que, no mesmo município, exista uma única empresa, já declarada inidônea, que disponibilize à venda (algo raro em tempos de pandemia) dez respiradores, pelo custo unitário de cem mil reais cada um deles. Logo, numa matemática apressada, o município poderia adquirir os dez respiradores.

Complementando – e problematizando – o exemplo acima, pensemos que o gestor, quando da aquisição, tenha total conhecimento de que, no vizinho Estado de São Paulo, há outra empresa, idônea, que também disponibilize respiradores à venda; todavia, os vende não por menos de duzentos mil reais. Na prática, o Município adquiriria apenas cinco respiradores, deixando parte da população desassistida. 

Ocorre que, em ambas as situações, tudo indica que haverá responsabilização para o gestor. Comprando da empresa inidônea, poderá responder pelo crime do art. 97, da Lei nº 8.666/93. De outro lado, contratando com a empresa idônea, responderá por possível superfaturamento, que, apesar de não ser crime (pode vir a ser na Nova Lei de Licitações), tende a desaguar em uma responsabilização por atos de improbidade administrativa (art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, em especial).

Qualquer que seja a “breve loucura” do gestor público, numa tomada de decisão invariavelmente urgente, haverá arrependimento, remanescendo apenas a dúvida de “qual caminho eleger”. Pior, quer gestor tome um caminho, quer siga pelo outro, em qualquer caso, a pecha de corrupto lhe aguarda. Em tempos sombrios, a condenação social exige apenas um órgão acusador. Na dúvida, a aquisição com a empresa idônea, que vende “superfaturado”, embora seja reprovável, não constituirá crime: o arrependimento será menor. Friedrich Schiller nem sempre tem razão! 

 Guilherme Carvalho é Doutor em Direito Administrativo e Mestre em Direito e Políticas Públicas. Ex-Procurador do Estado do Amapá e advogado do escritório Guilherme Carvalho & Advogados Associados. Bacharel em Administração. guilherme@guilhermecarvalho.adv.br 

 Samer Agi é juiz de direito substituto do TJDFT. Professor, palestrante e autor de vários livros jurídicos. contato@sameragi.com.br

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